BOLETÍN 145: LOS TRATADOS DE PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES

ECO. LUIS LUNA OSORIO – MBA                                                           MAYO 26 DE 2017

 

El Ecuador había firmado, entre 1968 y 2001, treinta tratados de protección recíproca de inversiones. De ellos, hasta hace muy poco estaban vigentes los 17 suscritos: en 1969 con Suiza; en 1993 con  Chile,  Estados Unidos  y Venezuela; en 1994 con Argentina,  China, Francia y  Gran Bretaña; en 1995 con  Bolivia; en 1996 con Alemania, Canadá y España; en 1999 con Países Bajos y Perú; en 2001 con  Italia y Suecia. En ellos constan cláusulas que dicen que, después de su eventual denuncia,  se mantendrán vigentes los términos acordados, por 5, 10 o hasta 20 años.

 

La decisión soberana del Ecuador, de suscribir esos acuerdos se habría basado, desde un punto de vista técnico y racional, entre otras, en estas consideraciones:

 

  • El Ecuador carece de ahorro interno suficiente, que le permita efectuar inversiones en el volumen necesario para acelerar su desarrollo, debido al desempleo, el subempleo y las bajas remuneraciones de la gran mayoría de la población. Incluso, en los últimos años, según el ex – Presidente Correa, algunos de los pocos capitales nacionales habrían salido entre 2014 y 2015 por “… un total de 3.379 millones de dólares, cantidad equivalente a reconstruir íntegramente las zonas afectadas por el terremoto de abril pasado”. [1]_/
  • Eso hace casi imposible que el Estado y la empresa privada nacionales inviertan y enfrenten con éxito la ejecución de grandes proyectos de infraestructura y de producción y exportación de bienes y servicios, en forma satisfactoria, sin el concurso de capitales extranjeros, que es preferible traer por la vía de la inversión y no del crédito, sobre todo si éste es caro, de corto plazo y condicionado a otras exigencias.
  • La atracción de inversión extranjera de riesgo solo es posible si hay seguridad jurídica de largo plazo para el inversor, sea para colocar sus capitales en el país o para enviarlos al exterior en cualquier momento, junto con sus utilidades.
  • Los países que exportan capitales, movidos por sus potenciales inversionistas, buscan la firma de tratados de protección recíproca de inversiones con los países receptores, que den seguridad a sus ciudadanos con respecto a las aspiraciones mencionadas en 3); en consecuencia, hay que firmar esos acuerdos, siempre que sea en términos “ganar – ganar”.
  • Muchos países, incluso desarrollados o en similar estado de desarrollo del Ecuador, ofrecen seguridad jurídica y garantías a los inversionistas extranjeros, por la vía de esos tratados y hay que competir con ellos por recursos no crediticios para los proyectos nacionales.
  • La protección de las inversiones debe hacerse por largos periodos, que pueden ser 5, 10 y hasta 20 años; sobre todo si las inversiones se hacen en grandes industrias o proyectos que requieren periodos importantes de maduración; pues, durante esos tiempos deben tener la seguridad jurídica vigente cuando se los inició o una mejor; y, eso debe constar en los tratados a suscribir.

 

La Constitución vigente, inspirada en el Socialismo del Siglo XXI, dice en su artículo 422: “No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.

Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia.

 

En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el Estado ecuatoriano

promoverá soluciones arbitrales en función del origen de la deuda y con sujeción a los

principios de transparencia, equidad y justicia internacional.

 

Sobre la base de esa norma, la Corte Constitucional había dictaminado que los 17 tratados que estaban vigentes eran inconstitucionales. Por su parte, el ex – Presidente Correa había dicho que tales tratados requerían ser denunciados, para luego  renegociarlos dentro del marco constitucional. Además, según el informe de una Comisión gubernamental, los tratados no habían servido para atraer gran inversión al país y el Estado ecuatoriano había sido demandado por un total de USD 21.200 millones por compensación, tras la supuesta violación de los acuerdos de protección a los inversores extranjeros, mientras el gobierno había dicho que, en varias de esas demandas, el arbitraje había sido perjudicial al Ecuador.

 

Es más, una legisladora por el movimiento Alianza País, había especificado que acuerdos como estos ya han pasado factura al país. “El Estado ecuatoriano se ha visto absolutamente afectado; tenemos demandas y montos adeudados y pagados por $2.800 millones al momento, y tenemos una serie de demandas que daría un total de $17.000 millones”. [2]_/ Precisamente, USD 17.765 millones en 24 demandas.

 

Con esos antecedentes, hace pocos días la Asamblea Nacional completó el trámite de su denuncia de los 17 tratados bilaterales de protección recíproca de inversiones suscritos por el Ecuador, y el ex – Presidente Correa ratificó esa denuncia el 17 de mayo de 2017, con decretos ejecutivos en los que menciona su inconstitucionalidad.

 

Ello, naturalmente, ha creado incertidumbre entre los gobiernos de los países que habían firmado los tratados y como es lógico, en los inversionistas extranjeros existentes en el país y potenciales. Algunos embajadores extranjeros residentes en Quito también han expresado su preocupación por la denuncia de los tratados, lo que les ha valido amenazas y calificativos despectivos de Correa.

 

Ahora bien, la disposición constitucional es clara, pero tiene efectos desfavorables a la economía nacional, por su disposición de no ceder “… jurisdicción soberana…”.

 

En primer lugar, los tratados internacionales resultan de negociaciones entre estados. Es obvio que, a la hora de firmarlos, las partes cedan posiciones y “soberanía”, en aras del beneficio bilateral o multilateral, según los casos. En consecuencia, lo determinado al inicio del artículo 422 de la Constitución, es un derecho soberano, pero en este caso va en contra del interés de atraer capitales de riesgo desde fuera.

 

Hay tratados como los de la Organización Mundial del Comercio (OMC), en los cuales incluso se han incorporado cláusulas coercitivas, para hacer que los países cumplan con aquello que se han comprometido; y, cada uno de esos países, que son 164, incluso el Ecuador, han aceptado esos términos y cedido soberanía.

 

Por cierto, el Ecuador en varios casos logró notables triunfos sobre la Unión Europea en su disputa sobre el banano; y, en la OMC, son temas de todos los días las controversias entre países sujetas a su arbitraje, por diversas razones.

 

Al respecto, se recuerda lo siguiente: Ecuador utilizará “todos los mecanismos” a su alcance para lograr una solución satisfactoria al litigio del banano con la Unión Europea (EU), sea por la vía bilateral o del arbitraje, (subrayado es mío) que ya ha reactivado, afirmó hoy su vicecanciller, Rafael Paredes. 11 de Junio 2007 / 12:35    [3]_/

Y también: La Unión Europea (UE) y 11 países latinoamericanos firmaron, el 8 de noviembre pasado, en la sede de la OMC en Ginebra, un histórico acuerdo que cerró formalmente el conflicto comercial sobre el banano, que duró más de 20 años y enturbió sus relaciones. Ante la presencia del director general de la OMC, Pascal Lamy, estos 11 países firmaron el acuerdo que archiva, además, ocho procesos pendientes en el conflicto sobre el banano con la UE. (subrayado es mío)  “Este es un momento histórico”, consideró Lamy al cerrar uno de los conflictos más antiguos y complejos llevados ante la OMC. [4]_/

Por otra parte, el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y hasta la Secretaría de la Comunidad Andina, tienen capacidad para exigir (subrayado es mío) a los países Miembros que cumplan con lo que dispone el Acuerdo de Cartagena.

Mediante la resolución N° 1762, emitida el viernes 6 de febrero, la Secretaría General de la Comunidad Andina (CAN) rechazó el pedido realizado por el Gobierno ecuatoriano (subrayado es mío) de aplicar medidas de salvaguardia por devaluación monetaria a las importaciones originarias de Colombia y Perú.

Como se sabe,… el Gobierno del Ecuador adoptó la Resolución 050-2014 del COMEX sin la autorización previa de la Secretaría General. La resolución precisa que encontrándose en aplicación las medidas de salvaguardia, el Gobierno del Ecuador deberá disponer su levantamiento de manera inmediata.

En los casos expuestos y en muchos otros, hay una evidente cesión de soberanía, que conduce a que un ente internacional disponga lo que debe hacer el Ecuador. De manera que el argumento utilizado, de que esos tratados iban en contra de la soberanía nacional, porque en  muchas ocasiones los árbitros han fallado perjudicando los intereses nacionales, no tiene sentido; pues, es lógico que el árbitro se pronuncie a favor o en contra de una o más partes, dependiendo de los argumentos y las pruebas que presenten los litigantes bi o multilaterales.

El arbitraje es una manera de solucionar problemas entre dos o más litigantes, en la cual el árbitro, aceptado por las partes, tiene la autoridad para definir quién tiene la razón. Al país no le conviene imponer el árbitro a la contraparte, porque eso significa inclinar de inicio la balanza para el lado estatal; más aún, cuando la idea es que arbitre alguien en el país o fuera de él, de aquellas entidades y personas claramente identificadas ideológicamente con el gobierno ecuatoriano. Tampoco le conviene, porque la mayoría de los otros países no tiene un sistema similar al definido en la Constitución nacional y como es obvio, los inversionistas van a preferir efectuar sus inversiones en ellos y no donde no les ofrecen seguridad jurídica.

 

El gobierno saliente ha dicho que, en aras del interés nacional, renegociará los tratados denunciados y para el efecto ha formado un comité. Lo correcto era que los renegocie sin denunciarlos; porque ahora, en los países y en los potenciales inversionistas afectados, se ha causado malestar y desgano. La renegociación puede iniciarse inmediatamente, según lo que disponga el nuevo gobierno, presidido por el licenciado Lenin Moreno, pero llegar a la firma de nuevos acuerdos, en algunos casos, podría demorar meses y hasta años.

 

Hay que tener en cuenta que el Ecuador no es un mercado sumamente atractivo para los inversionistas de otros países, por varias razones, entre las cuales son principales: 1) el modesto tamaño de su mercado interno; 2) el texto de la Constitución; 3) el hecho de que solo cuenta con tres acuerdos comerciales, derivados de su participación en la ALADI, en la Comunidad Andina y en el reciente Acuerdo Multipartes con la Unión Europea, mientras Colombia, Chile y Perú, que tienen más de una decena de acuerdos con países de grandes mercados, están en capacidad de ofrecer a los inversionistas oportunidades de inversión mucho mejores que las de Ecuador y, por cierto, debido a la cantidad de acuerdos comerciales firmados, mercados de muchos millones de consumidores en todo el mundo. Además, los países inversores tienen suscritos decenas de TBI de textos similares entre ellos y con terceros y no van a cambiar los términos para dar gusto a un receptor pequeño, conflictivo e inseguro.

 

Finalmente, hay que decir que el Ecuador no ha hecho un buen negocio con sus decisiones sobre el tema que se trata y que las consecuencias se las verá en los próximos años, en los cuales el país necesita de una gran inyección de capital, para reemplazar las corrientes de dinero que llegaban por la exportación petrolera. De otra manera, solo verá inversiones extranjeras de poca monta, dirigidas a proyectos de alta rentabilidad y efectos inmediatos, sin mayor impacto en el desarrollo nacional.

 

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[1] _/ http://www.eluniverso.com/noticias/2016/07/14/nota/5690559/rafael-correa-justifica-cadena-su-consulta-sobre-paraisos-fiscales

[2] _/ http://www.ecuavisa.com/articulo/noticias/economia/268936-asamblea-aprobo-denuncia-sobre-tratados-inversion-ecuador-12

[3] _/ http://www.eldiario.ec/noticias-manabi-ecuador/40098-ecuador-buscara-solucion-a-litigio-banano-con-ue/

[4] _/ http://www.revistalideres.ec/lideres/guerra-banano-llego-final-20.html. Si está pensando en hacer uso del mismo, por favor, cite la fuente y haga un enlace hacia la nota original de donde usted ha tomado este contenido. ElComercio.com